VN-mensenrechtencomité roept Nederland tot de orde - artikel 81 lid 1 Wet RO op losse schroeven

Op 2 september 2022 heeft het VN-mensenrechtencomité Nederland een flinke tik op de vingers gegeven.

Jaddoe v. Nederland

In de zaak Jaddoe versus Nederland (CCPR/C/135/D/3256/2018) oordeelde het VN-mensenrechtencomité dat in situaties waarbij de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en het openbaar ministerie hoger beroep instelt, ons strafprocesrecht niet aan internationale eisen, in het bijzonder artikel 14 lid 5 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) voldoet.

Artikel 14 lid 5 IVBPR

Artikel 14 lid 5 IVBPR stelt: ‘Een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld heeft het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet.’
De verdachte gaf in deze zaak aan dat de veroordeling voor het feit door het gerechtshof, voor welk feit hij in eerste aanleg was vrijgesproken, een veroordeling was die volgens dit artikel opnieuw beoordeeld moest worden door een hoger rechtscollege. In dit geval zou dit de Hoge Raad moeten zijn. Maar de Hoge Raad had de cassatiemiddelen die ingingen op de inhoud van de zaak afgedaan met een beroep op artikel 81 lid 1 Wet RO. De Hoge Raad geeft bij een artikel 81 lid 1 Wet RO afdoening geen enkele inhoudelijke onderbouwing ingeval de casssatieklachten ongegrond worden verklaard. 

Probleem: Nederlandse Hoge Raad is geen feitenrechter

Het enige rechtsmiddel dat een verdachte nog heeft - nadat een veroordeling tot stand is gekomen bij het gerechtshof na een eerdere vrijspraak door de rechtbank - is het cassatieberoep bij de Hoge Raad. En juist daar zit het probleem. Door een veroordeling in hoger beroep ontstaat een situatie die volgens het VN-mensenrechtencomité in strijd is met artikel 14 lid 5 IVBPR. Dat komt omdat in de cassatieprocedure een verdachte zijn veroordeling en schuldigverklaring niet opnieuw aan een feitenrechter kan voorleggen. Er vindt in cassatie immers slechts een juridische beoordeling plaats. De Hoge Raad is uitdrukkelijk geen feitenrechter. De toetsing in cassatie van het bewijs verschilt wezenlijk van de beoordeling van bewijsvragen in feitelijke aanleg. Rechtsoordelen worden door de Nederlandse Hoge Raad op juistheid getoetst, feitelijke oordelen slechts op hun begrijpelijkheid.

Nederlands strafproces niet in overeenstemming met verdragsnorm

Tot op heden is er weinig aandacht gegeven aan deze zienswijze van het VN-mensenrechtencomité, hetgeen opmerkelijk is.
De consequentie van deze zienswijze is namelijk dat de Nederlandse wetgeving en rechtspraak zal moeten worden aangepast om ons strafproces in overeenstemming te brengen met de genoemde verdragsnorm.

Aan te brengen wijzigingen Nederlands strafproces - in ieder geval geen artikel 81 lid 1 Wet RO afdoening

Gedacht moet worden aan navolgende mogelijkheden:

• De wijziging zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat tegen een vrijspraak geen hoger beroep meer kan worden ingesteld (waardoor uiteindelijk wellicht weer de discussie gevoerd wordt of een vrijspraak een ‘zuivere’ vrijspraak is, zoals die discussie in het verleden wel gevoerd werd ten tijde van het oude artikel 430 Sv).
• Een andere mogelijkheid is dat de wetgever voorziet in een soort verzet-regeling na een vrijspraak in eerste aanleg, waarbij het openbaar ministerie de zaak onder bepaalde voorwaarden opnieuw aan de rechter in de eerste aanleg zou kunnen voorleggen.
• Een ander gerechtshof zou belast kunnen worden met een herzieningstaak / een vorm van zij-appèl. 
• Een laatste mogelijkheid zou wellicht nog kunnen zijn dat de cassatieprocedure wordt aangepast, waardoor de Hoge Raad na een veroordeling in hoger beroep ook een inhoudelijk oordeel geeft over de feiten en de strafoplegging.

Vooralsnog is de wetgeving niet aangepast en ligt er met het oog op de beslissing in hoger beroep - in gevallen waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en er door het openbaar ministerie in hoger beroep wordt aangestuurd op een veroordeling – nu een door het gerechtshof te beantwoorden vraag. Nationale wetgeving beantwoordt deze vraag niet. Hoe dan ook kan niet meer worden volstaan met een artikel 81 lid 1 Wet RO afdoening.

Wat speelde er in Jaddoe v. Nederland; afdoening Hoge Raad met artikel 81 lid 1 Wet RO?

Terug naar de zaak Jaddoe v. Nederland. Waar ging deze zaak om?
De zaak is bekend als de zogenaamde riool- en kofferbakmoord. De verdachte werd vervolgd voor het medeplegen van twee moorden. De rechtbank in eerste aanleg veroordeelde de verdachte voor de een moord, maar sprak hem vrij voor de andere moord. Een gevangenisstraf van 18 jaar werd opgelegd. Zowel de verdachte als het openbaar ministerie tekenden hoger beroep aan; de verdachte tegen de veroordeling en het openbaar ministerie tegen de vrijspraak.
In hoger beroep werd de verdachte door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld voor beide moorden. De aan hem opgelegde straf werd verhoogd naar 29 jaar en zes maanden.
De verdachte is vervolgens in cassatie gegaan bij de Hoge Raad, waarbij diverse cassatiemiddelen werden ingediend. De vijf cassatiemiddelen gingen onder meer in over de uitleg van medeplegen, voorbedachte rade, het gebruiken van bepaalde getuigenverklaringen en de duur van de straf. De Advocaat-Generaal ging in zijn conclusie in op onder andere de motivering en de bewijsmiddelen van die het gerechtshof had gebruikt voor de veroordeling, maar kwam uiteindelijk tot de slotsom dat uitsluitend het cassatiemiddel ten aanzien van de redelijke termijn kon slagen.
De Hoge Raad beoordeelde uitsluitend het cassatiemiddel over de redelijke termijn (die was overschreden waardoor strafvermindering diende te volgen). De overige cassatiemiddelen werden niet in behandeling genomen en afgedaan met artikel 81 lid 1 Wet RO.

Artikel 81 lid 1 Wet RO geeft de Hoge Raad de mogelijkheid om zonder verdere uitleg cassatiemiddelen terzijde te schuiven: ‘Indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.’
Aldus bleef de veroordeling voor beide levensdelicten staan.
In zoverre lijkt er niet zoveel aan de hand omdat dit de normale praktijk is in de Nederlandse rechtspraak. De betrokkene was van oordeel dat hier sprake was van een verdragsschending door Nederland, meer concreet een schending van artikel 14 lid 5 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. De betrokkene diende met zijn advocaat, mr.Sjoerd van Berge Henegouwen, een klacht in bij het VN-mensenrechtencomité.

Oordeel VN-mensenrechtencomitié: schending verdragsnorm immers; no review by a higher tribunal 

Het VN-mensenrechtencomité heeft vervolgens ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat de betrokkene, ondanks het feit dat zijn zaak door de Hoge Raad in cassatie was beoordeeld, ‘was deprived of the effective exercise of his right to have his conviction and sentence reviewed by a higher tribunal, as required by article 14 (5) of the Covenant.’ Er werd een schending van artikel 14 lid 5 IVBPR vastgesteld.

Rechtstreekse werking artikel 14 lid 5 IVBPR 

Eén en ander betekent nu op dit moment dat, mocht een gerechtshof tot een bewezenverklaring en veroordeling komen, na een eerdere vrijspraak door de rechtbank, er aldus een situatie ontstaat die eenduidig botst met een rechtstreeks werkende bepaling uit het IVBPR. Dat artikel 14 IVBPR zich leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter en derhalve behoort tot de een ieder verbindende bepalingen als bedoeld in artikel 94 Grondwet is inmiddels vaste rechtspraak. Artikel 94 Grondwet houdt in: ''Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.''

Gerechtshof mag geen uitspraken doen in strijd met verdragsnorm - gevolg niet-ontvankelijkheid OM in het hoger beroep bij huidige stand van zaken

Duidelijk is dat een gerechtshof geen uitspraken mag doen die in strijd komen met verdragsnormen. Het gerechtshof wordt thans in een lastig parket geplaatst bij situaties als voornoemd, maar ook ingeval het gerechtshof een hogere straf wenst op te leggen dan de rechtbank.
Advocaten kunnen betogen dat – zolang de wet niet voorziet in een terugwijzing of herbeoordeling door een hogere rechter – het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard in het hoger beroep, omdat het openbaar ministerie - door in hoger beroep te gaan - het gerechtshof als het ware oproept een uitspraak te doen die strijdig is met het recht.

Overwegingen VN-mensenrechtencomité in zaak Jaddoe v. Nederland

Ter verduidelijking nog het volgende. Op 2 september 2022 overwoog het VN-mensenrechtencomité in de zaak Jaddoe tegen Nederland het volgende (onderstreping Bob Kaarls):
“11.3 The Committee recalls that, while States parties are free to determine the modalities of appeal, under article 14(5) of the Covenant, they are under an obligation to review substantially the conviction and sentence. The Committee also recalls that the right to have one’s conviction and sentence reviewed by a higher tribunal imposes on the State party a duty to review substantively, both on the basis of sufficiency of the evidence and of the law, the conviction and sentence, such that the procedure allows for due consideration of the nature of the case. A review that is limited to the formal or legal aspects of the conviction without any consideration whatsoever of the facts is not sufficient under the Covenant. According to the jurisprudence of the Committee, article 14(5) does not require a full retrial or a “hearing”, as long as the tribunal carrying out the review can look at the factual dimensions of the case. The Committee further recalls that the right to an appeal also applies to the case of aggravation of sentence by the appellate court; the absence of any right of review in a higher court of a sentence handed down by an appeal court, where the person was found not guilty by a lower court, is a violation of article 14(5) of the Covenant.
11.4 The Committee notes the State party’s argument that the author appealed each conviction (by the First Instance Court and the Court of Appeal), and enjoyed effective remedies at two instances (before the Court of Appeal and the Supreme Court). The Committee notes also the State party’s claim that the Supreme Court, in its decision on the author’s cassation appeal, considered the application of legislation also in respect of the facts and sufficiency of evidence and of the reasons for decision on evidence in this case, and the author therefore had his conviction and sentence reviewed by a higher factual legal instance. Furthermore, the Committee notes the author’s objection that the State party did not enter a reservation to article 14(5) of the Covenant, that the scope of the review by the Supreme Court is determined by the grounds of appeal in cassation, and that the severity of the crime is an important determining factor for a review by a higher tribunal. The Committee also observes the author’s argument that the review by the Supreme Court in itself is not factual because it only makes a legal review of the evidence used, and that the cassation is a check on the quality of contested judgments given by the courts of appeal as regards both the application of law and the legal reasoning behind it, which is not sufficient to state that the Supreme Court looks at factual dimensions.
11.5 The Committee observes that the author’s appeal in cassation of 31 December 2014 has stated that the law was misapplied, entailing nullity, as the Court of Appeal based its ruling on an incorrect understanding or application of the concepts of complicity (‘together and in association with others’), premeditation, use of witness statement to the author’s detriment or the length of conviction, and that the court findings of fact could not be made from the evidence and evidential grounds used. The Committee further observes that on 29 September 2015, the Supreme Court set aside the contested judgment of the Court of Appeal exclusively in relation to the claims of damages by injured parties and to the imposed prison sentence, decreasing its duration to 29 years; the Court rejected the rest of the author’s appeal in cassation, considering that “the argued grounds do not lead to cassation and that with reference to art. 81.1 of the Judiciary Act, this requires no further reasoning since the grounds do not demand any answers with regard to legal questions in the interests of the unity of law or the development of the law”. In that regard, the Committee observes that the Court’s decision did not contain any reference or assessment of the facts or evidence used by the Court of Appeal to convict the author for the murder of Mr. Stein, but on the contrary explicitly stated that no further reasoning, in addition to the conclusion that there are no grounds demanding any answers, is required.
11.6 In light of the above, the Committee considers that the Supreme Court did not provide adequate details of its considerations of the lawfulness and sufficiency of the facts and evidence used and the reasoning of its re-assessments. The Committee therefore considers that in the present case, the Supreme Court did not properly assess the sufficiency of facts and incriminating evidence which supported the author’s conviction for a second murder on appeal, since the main reasons for rejection of the author’s cassation appeal related to the legal considerations, taking into account the nature of the cassation proceedings and the absence of any reasoning to the contrary, and not the review of facts, as required by the Committee’s jurisprudence. Accordingly, in these specific circumstances, the Committee finds that, due to the lack of evidence that the Supreme Court sufficiently reviewed the facts and evidence in the author’s case, he was deprived of the effective exercise of his right to have his conviction and sentence reviewed by a higher tribunal, as required by article 14 (5) of the Covenant.
12. The Committee, acting under article 5 (4) of the Optional Protocol, is of the view that the facts before it reveal a violation by the State party of article 14 (5) of the Covenant.”

Drie uitgangspunten voor de uitleg van artikel 14 lid 5 IVBPR

Het VN-mensenrechtencomité gaat in de beslissing in op de drie uitgangspunten voor de uitleg van artikel 14 lid 5 IVBPR.

• Allereerst kan er geen sprake zijn van een ‘beoordeling’ zoals bedoeld in dit artikel wanneer die beoordeling uitsluitend bestaat uit formele of juridische argumenten. Uit de uitspraak moet blijken dat de feiten ook beoordeeld zijn (vgl. Gómez Vázquez v. Spain, CCPR/C/69/D/701/1996, par. 11.1 en Wade v. Senegal, CCPR/C/82/D/1110/2002, par. 4.5.).
• Echter, punt twee, dit betekent nu ook niet dat er een volledig nieuw proces of hoorzitting moet plaatsvinden. Volgens de VN-mensenrechtencomité is het voldoende wanneer blijkt dat het hogere rechtscollege een beoordeling van de feiten heeft gemaakt (vgl. Perera v. Australia, CCPR/C/53/D/536/1993, par. 6.4.).
• Tenslotte is artikel 14 lid 5 IVBPR ook van toepassing wanneer in hoger beroep een zwaardere straf wordt opgelegd dan in eerste aanleg; ook dan moet een hogere rechterlijke instantie doen blijken dat zij de feiten opnieuw hebben beoordeeld. Wanneer enige beoordeling van de feiten door een hoger rechtscollege niet mogelijk is omdat de eerste veroordeling pas in hoger beroep plaatsvindt, is dit in strijd met artikel 14 lid 4 IVBPR (vgl. Conde v. Spain, CCPR/C/88/D/1325/2004, par. 7.2.). 

De werkwijze van de Hoge Raad moet op de schop

Duidelijk is dat de Nederlandse cassatieprocedure door het Comité niet als een beoordeling door een hoger rechtscollege in de zin van artikel 14 lid 5 IVBPR wordt beschouwd. De Hoge Raad is geen feitenrechter. 
Oftewel, de werkwijze van de Hoge Raad moet op de schop. De Hoge Raad, die niet als een feitelijke instantie wordt gezien, moet de werkwijze dusdanig veranderen dat uit de motivering van het arrest blijkt dat de feiten en bewijs zijn meegewogen bij de beoordeling. Nogmaals van een artikel 81 lid 1 Wet RO afdoening kan geen sprake meer zijn.

Een nadere toelichting op de uitleg van artikel 14 lid 5 IVBPR

Voor een nadere toelichting met betrekking tot de uitleg van artikel 14 IVBPR kan worden verwezen naar General Comment No. 32 (Article 14: Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial; CCPR/C/GC32 23 aug. 2007). Hierin valt onder andere het volgende te lezen (onderstreping Bob Kaarls):
‘’VII. REVIEW BY A HIGHER TRIBUNAL
45. Article 14, paragraph 5 of the Covenant provides that anyone convicted of a crime shall have the right to have their conviction and sentence reviewed by a higher tribunal according to law. As the different language versions (crime, infraction, delito) show, the guarantee is not confined to the most serious offences. The expression “according to law” in this provision is not intended to leave the very existence of the right of review to the discretion of the States parties, since this right is recognised by the Covenant, and not merely by domestic law. The term according to law rather relates to the determination of the modalities by which the review by a higher tribunal is to be carried out, as well as which court is responsible for carrying out a review in accordance with the Covenant. Article 14, paragraph 5 does not require States parties to provide for several instances of appeal. However, the reference to domestic law in this provision is to be interpreted to mean that if domestic law provides for further instances of appeal, the convicted person must have effective access to each of them.
46. Article 14, paragraph 5 does not apply to procedures determining rights and obligations in a suit at law or any other procedure not being part of a criminal appeal process, such as constitutional motions.
47. Article 14, paragraph 5 is violated not only if the decision by the court of first instance is final, but also where a conviction imposed by an appeal court or a court of final instance, following acquittal by a lower court, according to domestic law, cannot be reviewed by a higher court. Where the highest court of a country acts as first and only instance, the absence of any right to review by a higher tribunal is not offset by the fact of being tried by the supreme tribunal of the State party concerned; rather, such a system is incompatible with the Covenant, unless the State party concerned has made a reservation to this effect.
48. The right to have one’s conviction and sentence reviewed by a higher tribunal established under article 14, paragraph 5, imposes on the State party a duty to review substantively, both on the basis of sufficiency of the evidence and of the law, the conviction and sentence, such that the procedure allows for due consideration of the nature of the case. A review that is limited to the formal or legal aspects of the conviction without any consideration whatsoever of the facts is not sufficient under the Covenant. However, article 14, paragraph 5 does not require a full retrial or a “hearing”, as long as the tribunal carrying out the review can look at the factual dimensions of the case. Thus, for instance, where a higher instance court looks at the allegations against a convicted person in great detail, considers the evidence submitted at the trial and referred to in the appeal, and finds that there was sufficient incriminating evidence to justify a finding of guilt in the specific case, the Covenant is not violated.
49. The right to have one’s conviction reviewed can only be exercised effectively if the convicted person is entitled to have access to a duly reasoned, written judgement of the trial court, and, at least in the court of first appeal where domestic law provides for several instances of appeal, also to other documents, such as trial transcripts, necessary to enjoy the effective exercise of the right to appeal. The effectiveness of this right is also impaired, and article 14, paragraph 5 violated, if the review by the higher instance court is unduly delayed in violation of paragraph 3 (c) of the same provision.
50. A system of supervisory review that only applies to sentences whose execution has commenced does not meet the requirements of article 14, paragraph 5, regardless of whether such review can be requested by the convicted person or is dependent on the discretionary power of a judge or prosecutor.
51. The right of appeal is of particular importance in death penalty cases. A denial of legal aid by the court reviewing the death sentence of an indigent convicted person constitutes not only a violation of article 14, paragraph 3 (d), but at the same time also of article 14, paragraph 5, as in such cases the denial of legal aid for an appeal effectively precludes an effective review of the conviction and sentence by the higher instance court. The right to have one’s conviction reviewed is also violated if defendants are not informed of the intention of their counsel not to put any arguments to the court, thereby depriving them of the opportunity to seek alternative representation, in order that their concerns may be ventilated at the appeal level.’’

Met name overweging 48 is hier van belang. Hieruit blijkt ondubbelzinnig dat een (louter juridische) beoordeling door de cassatierechter niet volstaat: ‘A review that is limited to the formal or legal aspects of the conviction without any consideration whatsoever of the facts is not sufficient under the Covenant.’ Er dient een inhoudelijke herbeoordeling plaats te vinden ‘both on the basis of sufficiency of the evidence and of the law, the conviction and sentence, such that the procedure allows for due consideration of the nature of the case.’ Zou het openbaar ministerie er in slagen een vrijspraak ongedaan te maken, dan resulteert dat - op dit moment - in een situatie die per definitie in strijd is met artikel 14 lid 5 IVBPR. De enige mogelijkheid om een dergelijke strijdige situatie te voorkomen is – zolang de wet geen passende voorziening biedt – het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep.

Nederlands cassatiestelsel voldoet niet aan de minimale verdragsvereisten 

Het VN-mensenrechtencomité heeft – zie hierboven – overwogen dat het cassatiestelsel in Nederland als zodanig niet zonder meer voldoet aan de eisen die in artikel 14 lid 5 IVBPR worden gesteld. Deze uitspraak viel te verwachten. Nederland had dit oordeel kunnen zien aankomen. Uit eerdere overwegingen van het VN-mensenrechtencomité bleek al dat de beroepsmogelijkheid die wordt bedoeld in artikel 14 lid 5 IVBPR daadwerkelijk een feitelijke instantie moet zijn. Verwezen kan worden naar eerdere zienswijzen van het VN-mensenrechtencomité, zie onder andere de zaak Domukovku e.a. v. Georgië (1998), de zaak Gomaríz Valera v. Spanje (2005) en de zaak H.K. v. Noorwegen (2014).
In deze zaken werd onder meer overwogen door het VN-mensenrechtencomité dat op de Staat de verplichting rust om de veroordeling en het vonnis inhoudelijk te herzien, zowel op basis van de toereikendheid van het bewijsmateriaal als op basis van de wet. Indien de wet alleen voorziet in een rechterlijke toetsing, zonder hoorzitting en alleen betrekking heeft op rechtsvragen, voldoet die toetsing niet aan de eisen die op grond van artikel 14 lid 5 IVBPR aan de beoordeling door een hoger rechtscollege moeten worden gesteld. Zelfs in zaken waarin een verdachte in eerste aanleg voor een aantal feiten wel werd veroordeeld en vervolgens in hoger beroep ook nog werd veroordeel voor de feiten waarvan hij eerder was vrijgesproken, oordeelde het VN-mensenrechtencomité dat artikel 14 lid 5 IVBPR was geschonden, omdat er tegen die veroordelingen in hoger beroep voor feiten waarvan de verdachte eerder was vrijgesproken geen feitelijke beroepsinstantie open stond (zie Conde v. Spanje) .

Eerdere artikel 14 lid 5 IVBPR jurisprudentie Hoge Raad is achterhaald door Jaddoe v. Nederland

Door de beslissing van het VN-mensenrechtencomité van 22 september 2022 is de rechtspraak van de Hoge Raad betreffende artikel 14 lid 5 IVBRP inmiddels achterhaald. In zijn arrest van 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:285 overwoog de Hoge Raad nog het volgende: ‘’3.3.1 In een geval als het onderhavige voorziet art. 427, eerste lid, Sv in de mogelijkheid van het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van het gerechtshof waarbij de verdachte is veroordeeld. In cassatie beoordeelt de Hoge Raad, op basis van de tegen de bestreden uitspraak ingediende klachten en op grond van alle voor de beoordeling relevante stukken van het geding, of de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen de wettelijke bewijsregels, onder meer die inzake de bewijsmotivering. De omstandigheid dat het gerechtshof tot een veroordeling is gekomen ter zake van een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, kan onder omstandigheden van belang zijn voor de aan de bewijsmotivering te stellen eisen, waarvan de naleving in cassatie kan worden getoetst. Indien de Hoge Raad oordeelt dat de bewijsvoering niet toereikend is, leidt dat - tenzij de verdachte daarbij geen belang heeft dan wel de Hoge Raad zelf in de zaak kan voorzien - tot vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe behandeling van de zaak door een gerechtshof. (Vgl. HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732.)
3.3.2 Art. 14, vijfde lid, IVBPR staat aan dit cassatiestelsel, waarin de beoordeling door de Hoge Raad mede betrekking heeft op de bewijsvoering van het gerechtshof, niet in de weg (vgl. ook de - in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 28 tot en met 30 weergegeven - uitleg die het VN-Mensenrechtencomité aan die verdragsbepaling geeft alsmede met betrekking tot een vergelijkbare wijze van toetsing in cassatie de zienswijze van het VN-Mensenrechtencomité van 23 juli 2015, Communication No. 2437/2014, V.S. tegen Litouwen). 3.3.3 Gelet op het vorenstaande heeft het Hof het verweer van de raadsman dan ook terecht verworpen, wat er ook zij van wat het Hof aan die verwerping ten grondslag heeft gelegd.’’
De uitspraak Jaddoe v. Nederland maakt duidelijk dat voormelde overwegingen geen stand zullen houden.

Nederlandse zuivere cassatieprocedure betekent immers geen review of the evidence

Duidelijk is nu dat een zuivere cassatieprocedure niet toereikend is om te kunnen voldoen aan de vereisten van artikel 14 lid 5 IVBPR. Ons Nederlandse stelsel kenmerkt zich juist door een zuivere cassatieprocedure. Er vindt in cassatie hoe dan ook geen “review of the evidence” plaats, terwijl dat na een eerste veroordeling in hoger beroep (na vrijspraak in eerste aanleg) wel zou moeten. Bij de huidige stand van zaken kan en dient – in zaken waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en het openbaar ministerie hoger beroep heeft aangetekend tegen het vonnis van de rechtbank – het gerechtshof te voorkomen dat door de uitspraak in hoger beroep een situatie ontstaat die in strijd is met artikel 14 lid 5 IVBPR (en die dus een schending van een verdragsnorm oplevert), door het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep.

Artikel 2 lid 1 IVBPR bepaalt dat Nederland de verdragsbepalingen moet naleven

De opdracht / instructie om dit te doen vloeit voort uit artikel 2 lid 1 IVBPR. Deze verdragsbepaling geeft de Staat de opdracht om de verdragsbepalingen van het IVBPR te eerbiedigen en te verzekeren. Artikel 2 lid 3 (sub a en b) IVBPR geeft de rechter daarnaast ook de instructie om de burger te beschermen tegen schendingen van verdragsbepalingen van het IVBPR, waaronder dus ook artikel 14 lid 5 IVBPR. Door schending van het IVBPR toe te staan, althans niet conform artikel 2 IVBPR recht te spreken, wordt niet alleen artikel 14 lid 5, maar ook artikel 2 IVBPR geschonden.

Nogmaals: bij huidige stand van zaken NO van het OM in hoger beroep

Zou een gerechtshof er - bij deze stand van zaken - toe overgaan om een zaak wel inhoudelijk te behandelen, dan is slechts één uitspraak mogelijk, en dat is vrijspraak. Een veroordeling zou immers direct een situatie opleveren die in strijd is met het IVBPR, en het is evident dat een rechter een dergelijke situatie niet kan toestaan, laat staan mag veroorzaken.
Een min of meer ‘gedwongen vrijspraak’ is uiteraard niet in overeenstemming met de normale (en wenselijke) beoordelingsvrijheid die de rechter in strafzaken moet kunnen hebben. Vandaar op dit moment slechts één mogelijkheid overwogen dient te worden, en dat is de mogelijkheid van hoger beroep na een vrijspraak in eerste aanleg (voorlopig – in afwachting van een adequate wettelijke regeling die voldoet aan de eisen die op grond van het IVBPR worden gesteld) af te sluiten door het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep.

Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad

Het gerechtshof zou deze kwestie bij wijze van prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor kunnen leggen. Op grond van het bepaalde in artikel 553 Sv kan het gerechtshof vanaf 1 oktober 2022 - o.a. op verzoek van een betrokken procespartij - een rechtsvraag aan de Hoge Raad stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Het moet daarbij gaan om een vraag aan de beantwoording waarvan bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaks-overstijgend belang. Hier gaat het – met referte aan al het voorgaande - om een vraag van bijzonder gewicht, met een zaaks-overstijgend belang. De  prejudiciële vraag vraag zou als volgt kunnen luiden:

• Onderschrijft U het oordeel van het VN-mensenrechtencomité in de zaak Jaddoe tegen Nederland waaruit naar voren komt dat bij de huidige stand van zaken het hoger beroep van het openbaar ministerie in een zaak waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, aanstuurt op een beslissing die een situatie in het leven roept die strijdig is met artikel 14 lid 5 IVBPR?
• Onderschrijft U de opvatting dat het de taak van de rechter te buiten gaat om het wettelijk systeem in overeenstemming te brengen met het recht zoals dat naar voren komt uit de beslissing van het VN-mensenrechtencomité?
• Is het bij de huidige stand van zaken noodzakelijk om de mogelijkheid van hoger beroep na een vrijspraak in eerste aanleg (voorlopig – in afwachting van een adequate wettelijke regeling die voldoet aan de eisen die op grond van het IVBPR worden gesteld) af te sluiten door het openbaar ministerie in voorkomende gevallen niet-ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep?

Advocaat mr. Jan Boksem heeft voormelde prejudiciële vragen, met verwijzing naar de bovenvermelde argumenten, inmiddels voorgelegd aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Eind november 2022 zal de kwestie ter zitting worden behandeld.  

Tot slot: Nederland aan zet om wetgeving in overeenstemming met verdrageisen te brengen

De Nederlandse Staat en de Hoge Raad zijn aldus aan zet. Het VN-mensenrechtencomité heeft Nederland in de zaak Jaddoe de opdracht gegeven tot rechtsherstel, publicatie van de beslissing en om binnen 180 dagen te komen met een voorstel waaruit blijkt dat ook in de toekomst deze schendingen worden voorkomen.
De publicatie van deze beslissing in Nederland heeft tot heden niet plaatsgevonden. Ook is niet bekend wat het voorstel zal worden om de Nederlandse wetgeving in overeenstemming te brengen met artikel 14 lid 5 IVBPR.
Als Nederland niet tijdig komt met een voorstel bij het VN-mensenrechtencomité, dan kan dit grote gevolgen hebben voor alle lopende en toekomstige zaken waarin in eerste aanleg is vrijgesproken en alle zaken waarin door het gerechtshof zwaarder wordt gestraft dan in eerste aanleg. Er is dan sprake van een schending van een mensenrecht. In geval van het achterwege blijven van actie door Nederland zal deze kwestie tot meer slagende klachten bij het VN-mensenrechtencomité leiden. Diverse gelijke klachten zit al in de pijplijn. Het kan er zelfs toe leiden dat het VN-mensenrechtencomité uiteindelijk zal oordelen dat bepaalde veroordelingen niet meer rechtsgeldig zijn, zoals zij dit in het verleden ook heeft overwogen.
Oftewel, er is werk aan de winkel voor Nederland en de Hoge Raad. De advocatuur is benieuwd naar de oplossing waar de Nederlandse Staat / de Hoge Raad mee zal komen en of deze oplossing inderdaad voldoet aan de vereisten gesteld in artikel 14 lid 5 IVBPR. Nederland mag geen mensenrechtenverdragen schenden.

Bob Kaarls en Diantha van Eijsden
Kaarls Strafrechtadvocaten
Den Haag, 16 november 2022

En met dank aan Sjoerd van Berge Henegouwen en Jan Boksem